una strategia utile quando i coniugi sono distanti – un caso pratico – #finsubito prestito immediato

In questo contributo vorrei parlare di un caso pratico che ho seguito in cui è stato possibile fare applicazione virtuosa dell’istituto della negoziazione assistita, introdotta nel nostro ordinamento con DL 132/2014 conv. in L. 162/2014, rivisto e aggiornato con la cd. riforma Cartabia, in particolare, con il D.Lgs. 149/2022. Proprio grazie alle novità introdotte dalla riforma è stato dato un notevole impulso alla modalità telematica di questa che trovo una procedura utilissima nella professione forense, soprattutto nelle questioni familiari.

Partiamo col dire che cos’è la negoziazione assistita.

La negoziazione assistita è collocata, insieme all’arbitrato e alla mediazione, tra le procedure ADR (Alternative Dispute Resolution), ossia metodi di risoluzione delle controversie alternativi al procedimento giudiziale.

La differenza tra la negoziazione e le altre due procedure è che qui manca un terzo facilitatore, ma tutto è la sciato nelle mani delle parti e degli avvocati, in un gioco di trattative dove non necessariamente si arriva alla composizione della lite, ma si riesce a dialogare e a fissare anche solo alcuni punti della controversa dinamica relazionale tra le parti.

Sicuramente il ruolo dell’avvocato è fondamentale, dovendo egli condurre la parte nel dialogo e nella trattativa con il suo avversario restando il più possibile nell’ottica di una risoluzione extra giudiziale della questione. Insomma, una vera sfida per il professionista per eccellenza principe del foro. Si ricorda che la tutto è negoziabile a meno che non si tratti di diritti indisponibili.

In cosa consiste la procedura di negoziazione assistita?

Prima di esaminare il caso pratico, riassumiamo brevemente le tappe della procedura attraverso la quale si svolge la negoziazione.

Iniziamo col dire che accanto alla negoziazione obbligatoria esiste la negoziazione facoltativa o volontaria. La negoziazione è obbligatoria nei casi espressamente previsti dalla l. 132/2014 all’art. 3: in questi casi, l’eventuale giudizio innanzi al giudice competente non potrà essere intrapreso se non dopo aver effettuato il tentativo di negoziazione assistita. Non è questa la sede per occuparci di questa ipotesi.

In tutti gli altri casi, ossia in mancanza di un obbligo imposto dalla legge, si parla di negoziazione volontaria o facoltativa in quanto, a prescindere da un obbligo di legge, le parti possono decidere di risolvere le loro controversie senza ricorrere ad un tribunale e al giudice, ma affidandosi ad avvocati negoziatori per sistemare tutto extra giudizialmente.

L’art. 2 della l. 132/2014 definisce come segue la convenzione di negoziazione assistita:

La convenzione di negoziazione assistita da avvocati è un accordo mediante il quale le parti convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia tramite l’assistenza di avvocati iscritti all’albo anche ai sensi dell’articolo 6 del decreto legislativo 2 febbraio 2001, n. 96

C’è quindi una convenzione ossia un “contratto” con il quale le parti manifestano l’intenzione di svolgere una procedura negoziata ossia di cooperare amichevolmente in buona fede e lealtà per risolvere la loro controversia; e c’è un possibile accordo finale, che non è dato per scontato Quasi a rimarcare che ciò che conta è il percorso, non la soluzione a tutti i costi.

Coloro che aiutano in questo processo di amichevole risoluzione del conflitto sono gli avvocati iscritti all’albo, ovviamente debitamente preparati ed esperti in tecniche di negoziazione. Perché, a differenza di ciò che si pensa, gli avvocati non sono per natura nei negoziatori: gli avvocati sono allenati tuttalpiù alle transazioni, oltre che al contenzioso. Non ci si improvvisa negoziatori (né mediatori): occorre studiare e praticare per poi padroneggiare le tecniche di composizione del conflitto in via stragiudiziale con mente diversa da quella “causidica”.

Chi informa le parti della possibilità di utilizzare la negoziazione al posto del classico giudizio, risparmiando soldi e tempo?

L’art. 2, comma 7, l. 132 cit. impone all’avvocato l’obbligo di informare i clienti che si rivolgono a lui sulla possibilità di scegliere questa procedura:

È dovere deontologico degli avvocati informare il cliente all’atto del conferimento dell’incarico della possibilità di ricorrere alla convenzione di negoziazione assistita.

Attenzione quindi a non dimenticare questo passaggio.

La procedura inizia con un invito rivolto da una parte alla sua controparte di tentare una composizione amichevole della lite tramite negoziazione: l’art. 4 della l. 132 indica modalità e contenuto dell’invito. Tra le altre cose, l’invito deve contenere l’indicazione del termine non superiore a 30 giorni entro cui la controparte deve dare risposta. L’invito è firmato dal cliente e la firma è certificata dall’avvocato.

Se l’invito è accettato, si redige la convenzione di negoziazione secondo le indicazioni dell’art. 2, cit.: la convenzione indica cioè le varie fasi in cui si svolgerà la procedura tra le parti. La convezione è redatta, pena la nullità, in forma scritta.

“La convenzione è conclusa con l’assistenza di uno o più avvocati” (comma 5). Gli avvocati certificano l’autografia delle sottoscrizioni apposte alla convenzione sotto la propria responsabilità” (comma 6).

“Salvo diverso accordo, la convenzione di negoziazione assistita è conclusa mediante utilizzo del modello elaborato dal Consiglio nazionale forense in conformità alle disposizioni del presente capo” (comma 7 bis).

Solo dopo aver svolto i vari incontri si può addivenire alla conclusione di un accordo: le parti fissano in un documento scritto le intese che hanno raggiunto. L’accordo potrebbe non realizzarsi; in tal caso si dà atto nel verbale finale del fallimento della procedura. L’art. 4 della l. 132 menzione espressamente la “dichiarazione di mancato accordo”: anche questa dichiarazione (il cd. verbale negativo) è certificata dagli avvocati.

L’accordo di negoziazione.

Si ripete, esistono due atti: la convenzione di negoziazione che è un accordo programmatico sulla procedura; l’accordo eventuale che fissa le intese raggiunte. Poi esiste il verbale delle attività che è opportuno redigere anche quando l’esito è positivo, in modo da tenere traccia di tutti gli step effettuati.

L’art. 5 della l. 132 è dedicato all’accordo raggiunto in sede di negoziazione.

Dal tenore dell’art. 5 si ricava che l’accordo che compone la controversia è sottoscritto dalle parti e dai loro avvocati i quali “certificano l’autografia delle firme e la conformità dell’accordo alle norme imperative” (comma 2). Esso costituisce titolo esecutivo anche ai fini dell’iscrizione dell’ipoteca giudiziale (comma 1).

Negoziazione in modalità telematica

In base all’art. 2 bis, introdotto dalla riforma Cartabia, è possibile svolgere la negoziazione assistita completamente in modalità telematica.

Si tratta di una novità recepita dalla riforma che interveniva subito dopo la pandemia da Covid 19, durante la quale erano state sperimentate modalità telematiche sia in ambito processuale (per le udienze) che in ambito extra processuale (vedi le assemblee di società di capitali o le assemblee condominiali e anche le procedure Adr, in passato svolte quasi esclusivamente in presenza). Ciò che prima della pandemia stentava a decollare, durante la pandemia è diventato indispensabile per evitare il blocco totale delle attività e per assicurare tutela di diritti essenziali. Dopo la pandemia la modalità telematica è diventata in alcuni casi la regola.

Riportiamo l’intero art. 2 bis visto che vogliamo dedicarci a questa modalità in particolare.

Art. 2-bis (Negoziazione assistita in modalità telematica)

1. Quando la negoziazione si svolge in modalità telematica, ciascun atto del procedimento, ivi compreso l’accordo conclusivo, è formato e sottoscritto nel rispetto delle disposizioni del codice dell’amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, ed è trasmesso a mezzo posta elettronica certificata o con altro servizio elettronico di recapito certificato qualificato, secondo quanto previsto dalla normativa anche regolamentare concernente la trasmissione e la ricezione dei documenti informatici.
2. Gli incontri si possono svolgere con collegamento audiovisivo da remoto. I sistemi di collegamento audiovisivo utilizzati per gli incontri del procedimento di negoziazione assicurano la contestuale, effettiva e reciproca udibilità e visibilità delle persone collegate. Ciascuna parte può chiedere di partecipare da remoto o in presenza.
3. Non può essere svolta con modalità telematiche né con collegamenti audiovisivi da remoto l’acquisizione delle dichiarazioni del terzo di cui all’articolo 4-bis.
4. Quando l’accordo di negoziazione è contenuto in un documento sottoscritto dalle parti con modalità analogica, tale sottoscrizione è certificata dagli avvocati con firma digitale, o altro tipo di firma elettronica qualificata o avanzata, nel rispetto delle regole tecniche di cui all’articolo 20, comma 1-bis, del decreto legislativo n. 82 del 2005.

Va precisato che la modalità telematica deve essere prevista nella convenzione di negoziazione: l’art. 2 , comma 2 bis di recente introduzione, prevede che si debba precisare “la possibilità di svolgere gli incontri con collegamenti audiovisivi a distanza”.

Negoziazione assistita per separazione, divorzio e modifiche – art. 6, Dl 132/2014

Passiamo al caso pratico sottoposto alla mia attenzione.

Una giovane donna intende separarsi dal marito mediante una procedura consensuale: non c’è un clima conflittuale tra loro; i due sono arrivati pacificamente ad accettare la fine della loro unione materiale e spirituale. Lei è italiana, lui messicano. Si sono sposati in Italia, dove hanno vissuto per alcuni anni; poi si sono trasferiti in Messico per un paio d’anni; infine, la decisione di separarsi, per cui lei rientra in Italia.

Prima di tutto, senza entrare nei meandri del diritto internazionale privato, diciamo che in questo caso la separazione segue il diritto italiano. I due potrebbero separarsi innanzi al sindaco del Comune dove è stata trascritto o iscritto l’atto di matrimonio (art. 12, DL 132/2014). Ma l’impedimento principale è che il marito non può tornare in Italia per motivi di lavoro. Nel caso di procedura davanti al sindaco, infatti, i coniugi devono presentarsi due volte davanti all’ufficiale di stato civile. Quindi questa soluzione non poteva essere perseguita nel caso di specie, sebbene io mi fossi informata per la possibilità che il marito partecipasse indirettamente conferendo una procura consolare. Non entro nei dettagli di questa possibilità, difficile, ma non totalmente impraticabile.

Difficoltà simili per l’ipotesi della separazione in tribunale: sebbene consensuale, la procedura innanzi al tribunale implica almeno una comparizione innanzi al presidente; certo, potrebbe oggi confidarsi su udienze cartolari e in videoconferenza, con tutti i limiti del caso e laddove possibile. Resta il fatto che è una procedura più lunga, con tempi non prevedibili, e più costosa.

Propongo perciò una negoziazione assistita, ai sensi dell’art. 6 cit., da svolgersi in modalità telematica.

Quali sono le particolarità di questa procedura?

Anzitutto, come già visto, la negoziazione assistita in materia familiare è una procedura facoltativa. Poi, vi è da dire che ad essa è stato dedicato un articolo intero nel testo del DL 132., l’art. 6 appunto, modificato dalla riforma Cartabia in ottica di maggiore attenzione alle peculiarità della fattispecie.

Rispetto al passato, la riforma ha introdotto l’obbligo della presenza di due avvocati: a differenza di quanto accade in una separazione consensuale giudiziale, dove i coniugi possono essere assistiti anche da un unico avvocato.

Riferisco sulle questioni essenziali e propongo di inviare l’invito alla negoziazione. Procediamo con l’invio dell’invito a mezzo pec ad un indirizzo pec del marito. Il marito riceve la lettera e nel termine di trenta giorni mi riscontra tramite il suo avvocato (italiano) che mi invia una pec di adesione. Procedo con il secondo step: invio la convenzione di negoziazione a mezzo pec alla collega che assiste il marito, indicando la disponibilità a svolgere gli incontri in modalità telematica (art. 2, comma 2 bis, lett. c). Ricevo adesione su tutto. Ci prepariamo alla data fissata per il primo (e forse unico) incontro. Tutti i punti sono chiari; non ci sono richieste particolari dei coniugi che hanno già risolto tutte le questioni economiche; nessuno dei due pretende nulla dall’altro. Predisponiamo tutti i documenti necessari da allegare all’accordo di negoziazione.

Opportunamente avevo già sentito la cancelleria competente del tribunale a cui poi inoltrare l’accordo, chiedendo alcune precisazioni su documenti da allegare e termini per il nullaosta.

Nel giorno fissato per l’incontro in videoconferenza, tutti eravamo collegati nel rispetto di quanto previsto dall’art. 2 bis, DL 132, ognuno dalla sua postazione:

Gli incontri si possono svolgere con collegamento audiovisivo da remoto. I sistemi di collegamento audiovisivo utilizzati per gli incontri del procedimento di negoziazione assicurano la contestuale, effettiva e reciproca udibilità e visibilità delle persone collegate. Ciascuna parte può chiedere di partecipare da remoto o in presenza.

Come pure spiega l’art. 2 bis, in caso di modalità telematica, tutti gli atti del procedimento, compreso l’accordo conclusivo, devono essere formati e sottoscritti nel rispetto delle modalità previste per i documenti digitali. Tutti eravamo muniti di firma elettronica: sicuramente la possibilità di utilizzare lo spid o la carta di identità elettronica come firma digitale aiuta le parti in queste circostanze, consentendo anche la possibilità di utilizzo di firme one shot.

Come ricorda l’art. 2 bis, comma 4, 

Quando l’accordo di negoziazione è contenuto in un documento sottoscritto dalle parti con modalità analogica, tale sottoscrizione è certificata dagli avvocati con firma digitale, o altro tipo di firma elettronica qualificata o avanzata.

Anche nella procedura di negoziazione gli avvocati sono tenuti a tentare di conciliare le parti e ad informare le stesse sulla possibilità di ricorrere alla mediazione familiare (art. 6, comma 3).

In conclusione, si dà lettura delle intese raggiunte in una bozza di accordo già scambiata tra le parti e gli avvocati; si conferma tutto e si procede con le firme digitali dell’accordo che contiene tutte le formalità previste. Si avvocati si accordano su chi trasmetterà l’accordo alla Procura della Repubblica ai sensi dell’art. 6, comma 2 bis, al fine di ottenere il nullaosta (in assenza di figli basta questo). Nei successivi dieci giorni, l’accordo con il nullaosta sarà inviato, a cura di uno dei due avvocati, all’ufficiale dello stato civile del Comune presso cui era trascritto o iscritto l’atto di matrimonio (art. 6, comma 2 bis, ultimo periodo). Inoltre, senza indugio, l’accordo sarà trasmesso al Consiglio dell’ordine presso cui è iscritto uno dei due avvocati (art. 6, comma 3 ter).

Un’ultima considerazione:  il DM 55/2014, modificato ed integrato al DM 147/2022, prevede all’art. 5, e all’art. 25 bis dell’allegata tabella, i parametri di riferimento per i compensi dell’avvocato in caso di negoziazione assistita, che è bene confrontare con i parametri di riferimento indicati per la procedura giudiziale. Chiedere sempre un preventivo degli onorari legali è cosa buona e giusta.

Trascorsi sei mesi, con la stessa procedura i due coniugi potranno divorziare sempre a distanza: unico disagio… il fuso orario!

© Annunziata Candida Fusco